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执行实践中疑难案件分析

  发布时间:2015-12-30 08:13:08


    执行实践中疑难案件分析内容主要是对执行实践中常见、多发的疑难问题进行分析、找出有依据的解决问题的办法,确保咱们的执行工作立于不败之地,让人挑不出硬伤。

    选题来源:基层法院请示的疑难案件、自己办案遇到的难办案件以及伙计们遇到的一些难题问自己的,自己平时就注意搜集起来存在电脑上,有些难题当时解决不了的,存起来慢慢自己找依据,或培训时问专家等。分析答案来源:分析解答上尽可能找权威的有依据的能给澳门皇冠娱乐游戏执行工作起到指导作用的,因为澳门皇冠娱乐游戏不是学术或学理上的,而是要拿来用指导实践的,因此首先找法律规定的或司法解释。没有法律规定的,找最高法院个案的处理意见和批复。如果连最高法院意见也没有,尽量综合各方意见。可能有的同志要问,咱们个人观点是否有效作为办案依据?我认为,有些问题,不会因为法律没有规定而不出现,你必须去面对。虽然有的问题咱们目前解决不了或没能定论,但至少澳门皇冠娱乐游戏分析后采取一种更好的处理方法。执行案件涉及的事实往往很具体。因此,我这次选题不去泛泛而谈,而是点对点,争取能尽可能解决一个问题是一个问题。

    那么什么样的案件能称之为疑难案件呢?通常理解,就是不好处理、棘手,那么为什么不好处理?分析原因,一是法律法规的缺失使得案件事实找不到法律层面的评价或依据。比如说夫妻一方作为被执行人的案件,能否执行被执行人配偶的财产以及如何执行被执行人配偶的财产,实践中争议较大,原因就是法律司法解释层面没有明确规定,导致实践中不好处理,如果当事人闹,心里就没有底。再比如公积金能否执行,没有明确规定,有的公积金管理中心也不配合,导致实践中无所适从。二是新法与旧法之间的衔接以及法条之间的协调问题。如不动产执行中,新的物权法实施后,究竟是严格按照登记为准,还是适用原来的查封规定,存在一定的冲突,如何适用就较为困难。三是法律法规本身较为模糊或语焉不详,容易引起歧义。如查封和预查封,查封一般大家都较为熟悉,而预查封是《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》新创立的一项强制执行措施,是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有未公示或者物权期待权的房地产所采取的控制性措施。《通知》中只说“预查封的效力等同于正式查封”,那么两者究竟是完全一样还是存在区别,有什么样的区别,《通知》中没有再过多的解释。再比如,对于收入与第三人到期债权的执行,严格意义上将,收入也属于债权的一种,但两者的执行程序和方法完全不一样,如何区分。

    我讲课的内容就是围绕这些疑难问题,综合法律规定、最高法院指导案例、最高法院批复以及最高法院和省法院专家的个人意见和观点,找出解决问题的办法,以期能指导实践。

    下面开始讲第一个案件

    1.一借款案件,法院判决刘某承担责任,执行中没有查到刘某财产,但发现刘某之妻名下有存款,后经查证,刘某夫妇没有办理结婚证,属事实婚姻,能否执行?

    这是关于执行被执行人为夫妻一方的案件,实践中涉及的问题较多。能否执行被执行人的配偶?如果能执行,那么如何执行,是裁定追加为被执行人后再执行还是直接执行其财产?如果被执行人离婚了,能否执行其原配偶。

    上午李进忠书记讲课时提到了,我由于去人大汇报案件中间出去了没听完,同意李进忠书记的可以执行被执行人配偶的观点。

    我个人认为,严格意义上讲,被执行人配偶是否承担责任是审判应解决的问题,但由于种种原因,现在执行中不得不去面对和解决。而执行中如何操作缺没有明确规定,导致争议较大。最高法院和省法院法官的个人观点均倾向于可以执行,但具体如何执行不明确?实践中,能否追加夫妻另一方为被执行人,做法不一。有的保守一律不追加,有的不论什么情况都追加。有的法院采取了试探的办法,在追加夫妻一方为被执行人以后,如果被追加的一方反应激烈就裁定撤销,如果反应不明显就继续执行。在焦作,现在咱们的普遍做法是直接执行被执行人配偶的财产,如果不提异议就算了,提异议再说。也有的区分离婚与否,婚姻存续期间直接执行,离婚的话不再执行。

    我查找不少资料,没有很有效的法律层面的规定。最高法院专家在培训讲课时认为可以追加和执行。省高院执行局郭景泰、施付阳在最高法院执行局主编的《执行工作指导》44期上有篇调研文章,题目是《执行异议复议制度实证研究——河南省2011年执行异议服役制度运行情况调研报告》,其观点认为“现实生活中存在大量个人之间的债务纠纷,人民法院又面临执行难的巨大压力,倾向于同意夫妻共同债务案件执行中,除执行依据中明确为个人债务的情况外,无论是否解除婚姻关系,均可以追加生效法律文书载明的夫或妻的另一方为被执行人”。综合规定和执行实践,我个人认为,可以执行是大的方向和原则,至于具体如何执行,可以探讨,没必要每个案件都追加后再执行。比如说在家搜查出夫妻另一方的存款,如果回去再追加,有时确实没必要。当然如果离婚的话,尤其是时间较长的,还是追加为被执行人再执行为宜。

    在执行中注意两点:一是要对债务性质进行判断,是个人债务还是共同债务。在涉及夫妻个人债务及共同债务案件的执行中,执行机构首先应就债务性质作出判断,再根据债务性质区分确定可予执行的财产范围。对于个人债务的案件,应当执行被执行人的个人财产;对于夫妻共同债务案件,则男女双方均是被执行人,可以执行其夫妻共同财产和各自的个人财产。个人债务案件和共同债务案件,其执行是不同的。从家庭财产的属性上看,家庭财产可分为个人财产和共同财产。如果是执行个人债务案件,可以执行自己个人的财产和共同财产中个人份额的财产,而执行共同债务案件,不仅可以执行自己个人的财产,还可执行共同财产和配偶的个人财产。什么情况下的个人债务不能依据司法解释推定为夫妻共同债务,主要的判断标准是该债务的用途与夫妻共同生活、夫妻共同经营活动是否有必然的联系,如夫妻一方因吸毒、赌博、包二奶等行为所欠债务,这些行为与夫妻共同生活、经营活动没有必然的联系,一般情况下应当认定为夫妻一方个人债务。

    二是婚姻关系证明。申请追加被执行人配偶为被执行人案件的审查中,婚姻状况的查明是重要的环节。实践中由于婚姻登记机关和有权处理离婚纠纷的权力机关十分分散,当事人登记结婚或离婚、人民法院判决、调解离婚的时间又无法及时掌握,法院和申请执行人一般都无法通过通常的调查获悉最新的信息,所以经常遇到当事人直接以公安机关户籍登记资料中的配偶情况作为证据,向法院提出追加申请。但是由于居民通常不会及时到公安机关办理自己有关婚姻、工作单位等方面的信息更正,因此,仅根据公安机关户籍登记资料来判断婚姻状况,则可能出现错误。实践中,有的去公安派出所调查,有的夫妻双方可能不在一个户口本上,或者婚姻关系变更了但没能及时在户口本上变更。严格意义上讲,户口本并不是证明婚姻关系的最有力证据,但有时去婚姻登记机关调查,不少地方设备落后没有上网,查找起来十分麻烦。要综合判断。 一种观点认为,申请追加配偶为被执行人,应要求申请人就结婚、离婚时间进行充分举证,不能仅以户籍登记资料为证申请追加。申请人不能举证的,对其追加申请不予支持。 另一种观点认为,让申请执行人就被执行人及其配偶的婚姻状况举证,难度很大。如果被执行人及其配偶到庭并陈述其婚姻状况的,要求其提供相关证据。如果不提供,根据他们的自认认定。如果被执行人及其配偶不到庭,申请执行人也不能举证的,则不能追加。

    2.涉及第三人到期债权的执行

    有个案例:被执行人是一建筑公司,经查未发现其可供执行的财产,但发现其曾在一开发公司施工,开发公司欠其工程款50万元。执行法院认为这属于被执行人的收入,遂向开发公司下达提取裁定和协助执行通知书,并直接扣划银行账户。后开发公司提出意见,认为其并不欠该建筑公司工程款。

    这个案件的本质就是该案是按第三人到期债权执行还是按被执行人收入直接提取。这就涉及到对到期债权与被执行人收入的区分

    收入是自然人、法人和其他组织的合法所得。一般理解,收入也是一种债权,到期债权也是一种收入,实践中,容易把两者混同。我国法律中被执行人收入有特别的含义,它是指被执行人依法所得和依法应得的收入,包括工资、奖金、报酬等。两者存在以下区别:(一)内涵不同:1收入的权利主体仅限于自然人,不含法人和其他组织。而到期债权的权利主体不限于自然人。为何?因为执行收入的法律依据是《民事诉讼法》第条,如何确定该条规定中“被执行人”的范围?从该条规定中“保留被执行人及其家属的生活必需费用”、“被执行人所在单位”等用于可以看出,该条规定中“被执行人”应为“作为自然人的被执行人”。2收入一般具有经常性、连续性;而到期债权大多表现为一次性。3收入的给付人与被执行人之间的法律关系特定,一般为劳动、储蓄、投资、租赁等合同关系,双方权利义务关系简单明了;到期债权可能是基于合同、侵权、不当得利、无因管理等产生的债权,基础法律关系十分宽泛,也较为复杂。4收入的给付人负有单向、确定、稳定的给付义务;而到期债权一般附有对待给付义务,要依其与被执行人之间具体的法律关系才能确定。5收入的给付人一般为单位,通常有健全的会计账目,容易查询被执行人的收入,而到期债权的债务人包括一切民事义务主体。(二)执行方法不同。1第三人所处的地位不同。收入提取程序中,第三人处于协助执行人的地位。在到期债权执行程序中,次债务人相当于被执行人的地位。2执行程序不同。根据《民事诉讼法》规定,人民法院决定冻结、划拨存款,扣留、提取收入时,应当作出裁定,并发出协助执行通知书。人民法院可依职权采取提取收入措施。对被执行人的到期债权执行,依《执行规定》相关规定,应由申请执行人或被执行人提出申请,人民法院向第三人发出“履行到期债务通知书”,第三人在规定期限内没有提出异议,又不履行的,执行法院可裁定对其强制执行。3对执行异议的审查不同。提取收入时,收到协助执行通知书的单位必须按照通知书的要求采取协助执行措施,否则要承担相应的法律责任。由于收入涉及的法律关系简单明了,对扣留、提取收徒裁定提出执行异议的,通过实质审查一般能判明异议理由是否成立。因此,人民法院应当进行审查。到期债权不进行审查。

    根据黄金龙著《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》第100页所说,《执行规定》第35、36条关于扣留或提取被执行人收入的规定,是对原民事诉讼法第222条在操作上的细化。该条规定:“被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养的家属的生活必需费用。”此处的“被执行人”应理解为“作为公民的被执行人”。这从其用语“保留被执行人及其家属的生活必需费用”、“被执行人所在单位”可以看出。因此这两条是只适用于被执行人为公民的情况。扣留、提取收入的执行措施,理论上说,也属于对到期债权的执行的范畴。但鉴于民事诉讼法单独规定了这一方法,而且按照这一思路执行比按照到期债权的思路执行,更有利于执行的进行,因此实践中没有必要再按照到期债权的方法执行。

    从以上可以看出,针对被执行人为公民的收入可以直接扣留、提取,但其他应按第三人到期债权程序执行。

    本案中,执行人员的心情可以理解,想执结案件,走第三人到期债权一般是走不通,只好变通一下往被执行人收入上靠。我认为,执行中要注意方式方法。尤其申请执行人为了实现自己的债权,想让法院动员一切可能的手段,甚至不择手段。这里不择手段不是贬义,因为从他们立场上考虑,几十万上百万甚至千万的债权不能实现,关乎身家性命,可以理解。但是澳门皇冠娱乐游戏执行人员自己要有把握,合法的范围内尽最大努力执行,不合法的手段坚决不能用,出了事澳门皇冠娱乐游戏自己担责任。例如本案,假如说把钱强行划走给申请执行人了,一旦被执行人提异议被裁定撤销,再回转就不一定那么容易了。

    再一个是诉讼期间保全的到期债权如何执行

    有一个案件,韩某申请执行济源战成水泥厂案,在案件审理阶段,法院依法对济源战成水泥厂的到期债权进行了保全,当时是留置送达,第三人中国联合水泥集团没有提异议。现到了执行阶段,是按第三人到期债权走,让第三人再提异议,还是可以直接提取?

    本案的关键问题是,对第三人到期债权的执行,在诉讼阶段已保全,到执行阶段如何执行的问题。根据我国《民诉意见》第105条规定“债务人的财产不能满足保全请求,但对第三人有到期债权的,人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的,由人民法院提存财物或价款”。在审判阶段债权人经常会依此条款申请对该案债务人的债权进行保全,此类案件一旦进入执行阶段,执行人员就有可能陷入进退两难的境地。执行人员向第三人发出履行通知,第三人若不提异议或所提异议无效,则执行人员可依此条文强制执行此债权,但第三人若提出有效异议,根据我国现有法律人民法院没有对该异议的审查权限,执行人员将不得不放弃对该债权的执行。

    本案的执行,最后的处理避开了法律障碍。因为根据案件查明的事实,第三人违反协助义务将款支付给被执行人,因此可责令其限期追回,否则在转款范围内向申请执行人承担赔偿责任。因此,执行中有时看似坏事不一定是坏事。为何第三人支付款了反而好执行了,因为法院之所以不对到期债权异议进行审查是因为不能代审判部门确定债权是否存在,而一旦支付则说明自己承认了,且给了执行法院制裁的理由。当然,这只是个案,澳门皇冠娱乐游戏执行不能寄希望于第三人的犯错。

    还有一个问题是债权已经法院或仲裁机构裁决,如何执行?已决到期债权的执行。已决是指债务人对第三人的债权已经仲裁、司法裁定等取得执行名义且履行期限届满的。分两种情况:1债务人已申请执行的,应当分别执行,两案通过并案执行或协助执行制度相衔接。若由不同法院执行,由执行申请执行人债权的法院向执行债务人债权的法院发出协助执行通知书。2债务人未申请执行的,申请执行人可请求法院执行被执行人的到期债权。

    3.房子被卖又被抵押

    案情介绍一房地产开发公司欠朱某债务,被法院查封其名下房产。经调查发现,该公司名下房产,大部分已卖出,但未办理登记过户。有的房产卖过后,又抵押给银行贷款,卖时没有登记,而抵押时去房管部门办理抵押登记。

    本案的处理,涉及申请执行人、被执行人、购房者、抵押权人等多方利益;在法律适用方面,涉及《物权法》实施后新法与旧法之间的协调衔接问题。

    相关法律、司法解释

    经对法律和最高法院司法解释进行全面梳理,涉及本案房产处理的法条主要有四个:

    一是2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》:“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承办人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

    二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

    二是2004年《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》:“第十七条  被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错的,人民法院不得查封、扣押、冻结。”

    三是2007年《中华人民共和国物权法》:“第九条  不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。

    第十四条  不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”

    四是2008年《最高人民法院执行局关于如何处理建设工程款债权与请求交付房产的债权冲突问题的复函》(2008年11月5日〔2008〕执他字第8号):“浙江省东阳市第三建筑公司(以下简称东阳三建)请求青海华峰房地产有限公司(以下简称华峰公司)支付建筑工程款的权利以及青海量具刃具有限责任公司(以下简称量具公司)请求华峰公司交付房产的权利均为债权。依据《物权法》第九条、第三十条之规定,争议房产仍然属于华峰公司所有,应当作为华峰公司的责任财产由有关债权人按照法定的顺序受偿。依据《合同法》第二百八十六条以及本院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定,应当对相应的争议房产进行变价,变价款由东阳三建优先受偿。东阳三建受偿后,剩余价款及未变价处理的房产应当交付量具公司。”

    从以上规定可以看出,2007年《物权法》对不动产物权的变动严格采取登记生效主义,这与之前的司法解释在基本原则上是一致的,但存在一定的冲突。

    综合看,原则以登记为准。但如果消费者为个人生活买房,还是要优先考虑。

    4.查封和预查封的区别

    案例:法院依法查封了被执行公司购买的一块土地使用权,该公司交了土地出让金,但国土部门还未办理土地使用权证,法院能否拍卖该土地?

    这里的查封准确讲应该叫预查封。这涉及查封和预查封的区别。

    预查封是《通知》新创立的一项强制执行措施,它是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有未公示或者物权期待权的房地产所采取的控制性措施,即由人民法院制发预查封裁定书和协助执行通知书,由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续;待该房地产权属登记完结时转为正式查封。之所以创立预查封这样一项制度,是因为被执行人对未经登记的物权或者预期物权享有的仅仅是一种受限或者期待利益,是否能够成为完全的或者真正的权利主体,尚处于不确定的状态。另外,登记主管部门也往往以被执行人没有办理权属登记为由不予办理查封登记。所以,参照房地产买售过程中的预告登记制度,经与国土资源、房地产管理部门协商,创立了该项制度。

    在最高法院编《强制执行指导与参考》第9期《的理解与适用》“预查封和查封在限制标的物转让的效力上应当是相同的。在人民法院预查封期间,任何单位和个人不得擅自处分预查封的财产,有关部门也不得办理转让、抵押手续。但是预查封和查封也有一些细微的区别;一是人民法院不能对预查封的房地产进行处理;二是预查封期间,登记机关除了可以将预查封的房地产登记在被执行人名下外,登记机关不得为任何其他登记行为。在预查封期间,一旦房地产权属登记在被执行人名下,则预查封就自动转为查封。”

    因此,本案是预查封,暂时不能处置。这对于被执行人按揭买房的执行同样适用,且与《物权法》相一致。

    5.被查封的财产被卖于案外善意第三人,财产如何处理?

    这主要涉及查封的财产被转卖,是否保护善意取得人的利益?

    根据《最高人民法院关于人民法院查封的财产被转卖是否保护善意取得人利益问题的复函》1999年11月17日   (1999)执他字第21号“人民法院依法查封的财产被转卖的,对买受人原则上不适用善意取得制度。”2004查封规定称没有公示的,不得对抗善意第三人。

    因此两层意思,第一是查封手续不完备的,如没有公告的,不得对抗善意第三人;第二是查封手续完备的,第三人不得主张善意取得。

    实践中出现一种情况,如贴的封条或公告日后不见了,怎么办?这就体现出工作认真的重要性,就是类似情况必须拍照或视频留存,即使日后不见了,澳门皇冠娱乐游戏的查封手续是完备的。

    6.关于设定有抵押权的财产执行:一是本案申请执行人享有抵押权,执行中是否需要查封抵押财产?

    我认为还是应查封为好,掌握主动权。因为抵押只是优先受偿权,如果抵押财产被其他法院或案件查封,会出现两种可能:

    第一种情形是,抵押物价款大于抵押债权,首先查封的债权人和法院在判决生效后就会快速地启动被执行人财产分配程序,尽快实现首先查封债权人的利益;

    第二种情形是,如果抵押物价款小于抵押债权,首先查封的债权人申请拍卖所得全部优先分配给抵押权人,首封债权人一无所得,因此首先查封的债权人和法院就有可能怠于行使权利,如果在诉讼阶段,可能会久拖不决,咱们自己的案件只能干等。因此,即使自己案件的申请执行人享有抵押权,也要及时查封。

    二是对于其他人享有抵押权的执行标的物,本案能否查封?如果抵押权所担保的债权没有到期的,能否处置?

    一公司作为被执行人名下有土地被法院查封,后信用社提出异议称该公司以土地抵押贷款,现贷款未到期,要求中止执行。

    对此,《执行工作指导》第43期《中国长城资产管理公司兰州办事处于宁夏中卫石林建材集团有限责任公司等公司借款合同纠纷执行复议案》,作者黄金龙(最高法院执行局复议监督室主任)、刘慧卓(广东高院)。最高法院经审查认为,根据《执行规定》第40条的规定,执行法院对其他人享有抵押权的被执行人财产,可以采取查封和处分措施,无论抵押担保的债权是否到期,法院均可以采取执行措施,但应当确保抵押权人优先受偿的权利。至于优先受偿权的具体范围和数额,抵押权人可以依法提请执行法院审查确定,抵押权人亦可依法参与执行程序对有关财产的处分。

    因此,对于其他人享有抵押权的执行标的物,人民法院可以采取查封、扣押、拍卖、变卖等执行措施,包括抵押权所担保的债权已经到期和没有到期的情形,都可以适用。执行法院应当按照规定在抵押物变现之后保护抵押权人的优先受偿权,抵押权人的预期收益可以由执行法院根据实际情况依法处理。

    7.立案后发现不符合立案条件的,如何处理?

    在审查立案环节发现不符合立案条件的,依法可裁定不予受理。但对立案后发现不符合立案条件的,如何处理,有不同认识。根据2013年4月在河南民航大酒店最高法院赵晋山讲课时说,最高法院(2005)执他字第13—1号答复,认为应裁定驳回申请。当然这个答复我始终没有找到,但内容应明确。

    8.温县执行湖北案。一个租赁合同纠纷,执行中冻结被执行人500余万元。后案件被省法院指令再审。再审期间中止执行。但保全到期,执行法院续冻结。被执行人提异议称冻结违法。

    该案的实质问题是案件再审了,裁定中止执行。之前的查封到期后,能否续封?

    我认为咱们基层法院在再审程序中继续保全被执行人相应财产的做法不仅是正确的,还应该大力提倡。在执行实务中,有的法院在案件进入再审后,对被执行人的财产没有及时进行保全或由于其他原因导致原有查封失效,造成被执行人转移财产的事实或只能轮候查封的情况并不少见,给下一步依法执行造成很大障碍,甚至由于第三人的善意取得或其他债权人的出现,而使本案债权人的利益悬空。最高人民法院在《依法制裁规避执行行为的若干意见》第七条,明确了要加大财产保全力度。所以,不能片面理解为只要执行依据进行再审就不能采取保全措施,要根据个案的具体情况,分析判断采取保全措施的利弊得失,需要采取保全措施的应当及时进行保全。”

    具体参见《执行工作指导》第42期《再审程序中财产保全措施应否解除——云南贡山华龙电力开发有限公司申请复议案》中华人民共和国最高人民法院执行裁定书(2011)执复字第15号

    “再审审理中的续封行为是否侵害了被执行人权益

    2006年8月14日,在云南高院裁定本案再审、中止执行后,云南高院于2008年8月20日作出(2005)云高执字第5-5号民事裁定书,继续查封华龙公司的财产。华龙公司据此认为侵害其权益。最高法院认为,上述裁定并未给华龙公司的合法权益造成实质损害。因为,虽然原生效调解书进行再审,本案执行程序中止,但中止执行并不意味着原已采取的查封等保全措施必须解除,云南高院对已查封财产采取的续封措施,并不是新的执行行为,只是维持原查封效力的行为,故续封行为并未给华龙公司的合法权益造成实质损害。

    9.公证债权文书的执行

    因为明天李志国庭长还要详细讲,这里就不再细说。简单说个问题:违约金过高怎么办?自己办理有个案件,违约金过高。

    根据《合同法解释二》第29条:“第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。法院对公证部门出具的具有强制执行效力的公证债权文书进行审查,既要审查其内容是否合法,还要审查其内容的合理性,对利息及违约金,如果认为约定过高或不太合理,可以向当事人释明,要求当事人对超出银行贷款利息四倍的部分予以放弃。如果不放弃,执行部门不能对具体数额进行调整,可不予执行。

    10.多个债权人情况下以物抵债

    《执行工作指导》2010年第33期《从春晖公司执行复议看以物抵债的适用条件》,最高法院审查意见认为,执行法院对财产变价时,应以保护各方当事人的合法权益为原则。在有其他债权人对上述土地主张权利的情况下,以物抵债的相关规定应在不损害其他债权人利益的前提下适用。本案中,金利公司将该土地不经拍卖执结抵偿给吉祥公司,损害了其他债权人利益。

    执行法院在裁定以物抵债时应当考虑其他执行债权人的利益,特别是在有其他债权人主张权利的情况下,为平衡多方利益,还是应当优先通过拍卖的方式,对被执行人财产进行变价处理。在案件只有申请执行人和被执行人双方的情况下,执行法院经双方同意,不经拍卖、变卖,采用以物抵债的方式作出处理,并不存在法律上的障碍。

    11.一套大房子能否执行:被执行人有个独家小院,两层,被查封了,能否进行拍卖?

    这个问题确实比较难办。因为后续如何保障被执行人及其家属的居住权是个难题。个人认为,除非是别墅或面积特别大,可处置外,一般建议先查封再做当事人工作。

    12.公积金执行:一刑附民案件,两被告人将被害人打成轻伤,被判赔偿。执行中查明两人都有公积金,其中一人被开除,另一人还继续上班。被开除的人,直接提取了公积金,另一个人公积金中心拒不配合。

    最高法院始终没有官方的正式的答复。各地也在不断探索,因为公积金政策也在不断变化。执行中先控制,待符合提取条件时再扣划,减少执行阻力。《执行工作指导》第42期《重庆市高级人民法院  重庆市住房公积金管理中心  关于建立协作联动机制的若干意见(试行)》

    13.保险的执行

    有两个依据:一个是最高人民法院关于人民法院能否提取投保人在保险公司所投的第三人责任险应得的保险赔偿款问题的复函

    2000年7月13日   (2000)执他字第15号

    “人民法院受理此类申请执行案件,如投保人不履行义务时,人民法院可以依据债权人(或受益人)的申请向保险公司发出协助执行通知书,由保险公司依照有关规定理赔,并给付申请执行人;申请执行人对保险公司理赔数额有异议的,可通过诉讼予以解决;如保险公司无正当理由拒绝理赔的,人民法院可依法予以强制执行。”

    还有一个是《执行工作指导》第45期《执行疑难问题问答》“依照上述规定,被执行人作为投保人在保险公司有应得的保险赔偿款,如被执行人不履行义务时,人民法院可以依据债权人(或受益人)的申请向保险公司发出协助执行通知书,由保险公司依照有关规定理赔,并支付理赔款项。如保险公司无正当理由拒绝理赔的,人民法院可依法予以强制执行。而理赔款项数额的确定,一般由保险公司按照规定予以计算。在保险公司拒绝理赔,人民法院依法予以强制执行的情况下,如果保险公司对强制执行的理赔款项数额以及是否属于理赔范围有异议的,可以通过诉讼程序予以解决。”

    14.拒不执行生效的调解书能否追究拒执罪?

    这一点法律规定的很明确,只有判决、裁定,虽然调解书和它们具有同样的效力,但在法律没有修改前还是不行。

    15.诉讼期间转移财产是否构成拒执罪?

    原告起诉被告要求将被告非法扣押的车辆予以归还。打官司期间,被告将车辆抵押给第三人。法院判决被告归还原告车辆。进入执行程序后,被告拒不归还。

    《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定:“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”.《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》第三款第(一)项规定:“被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产,以明显不合理的低价转让财产,致使判决、裁定无法执行的,属于有能力执行而拒不执行,情节严重的情形”,有人据此认为,诉讼期间被执行人如有隐藏、转移财产等行为且致使判决、裁定无法执行的,其行为构成拒不执行判决、裁定罪。这种认识是片面的,没有深刻理解全国人大这一立法解释的内涵。诉讼期间隐藏、转移财产行为不能构成拒不执行判决、裁定罪。

    但最权威的是黄太云写的全国人大常委会《关于第三百一十三条的解释》的理解与适用(载于《中国刑事审判指导案例4》第515页):“在起草过程中,有的提出应当在“被执行人”前加“在人民法院的判决、裁定生效后”,因为如果法院的判决、裁定还没有生效,而对方当事人又没有申请财产保全,被执行人有权处置其财产,不应作为犯罪。还有的建议应当明确“在进入执行程序后”,理由是:判决、裁定即便已经生效,如果当事人没有向法院提出申请,也不会进入执行程序,有的人还可能放弃要求执行的的权利。只有进入执行程序后,被执行人有以上行为的,才应当追究刑事责任。考虑到立法解释已经明确“人民法院的判决、裁定,是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定”,人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等再作裁定和“被执行人”的提法,已经清楚地表明该行为发生在执行阶段,因此,没有采纳上述意见。”

    限于时间关系,今天就将这些。今天题目虽然叫《执行实践疑难案件分析》,但讲课内容有些类似于问题解答,答案争取找到权威的、有效力的依据,如最高法院个案批复、最高法院类似案例,尽量避免个人作出的一些见解,如果确实没有有效依据,而实践中又不得不面对,则总结最高法院和省法院个人观点,结合焦作执行工作实际,提出一些切实可行的方法,以期能尽量解决一些实践中存在的问题。限于水平有限,还有些问题也在不断变化,因此有些问题还有待和大家共同探讨。

责任编辑:朱建锋    


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